来自 文史 2018-11-22 15:36 的文章

中美南海航行自由相关法律问题研究(7)

  需要指出的是, 在军舰是否享有无害通过领海的权利这一问题上, 必须考虑到领海的法律地位和军舰的军事性质。领海在《公约》中被赋予了主权, 本质上属于沿岸国领土的一部分, 而军舰作为国家的武装力量, 特别是现代军用船舶可以舰载飞机、导弹及大规模杀伤性武器, 极易威胁到沿岸国的安全, 因此外国军舰进出沿岸国领土自然应该得到沿岸国的允许, 否则很难视为无害。鉴于《公约》对于军舰能否不经同意通过领海未有明确规定, 那么, 对此问题理解模糊或者分歧较大时, 理应首先按照领海属于国家领土的规则来解释, 即军舰非经事先通知或者允许通过领海不能视为无害通过。关于军舰和商船的区别, 担任过国务卿和参议员的鲁特 (Elihu Root) 曾在代表美国参加英美北大西洋渔业仲裁案的陈述中强调, 船舶的性质与其享有的权利紧密相关, 由于军舰有更大的威胁, 因此不经过沿岸国同意不能任意通过 (2) 。英国学者霍尔 (William Edward Hall) 也认为, 无害通过不能适用于军舰, 并不能用商船无害通过的理由赋予其通过权, 因为商船的无害通过涉及全球的贸易, 而军舰无害通过并不存在全世界必要的一般利益, 这种特权仅对个别国家有利, 可能经常损害第三国, 可能不时损害沿岸国, 因此沿岸国有权拒绝外国军舰进入本国领水 (3) 。显然, 军舰的性质决定了它并不能获得与商船一样的地位和待遇, 很多英美国家的学者乃至政府代表对此早已心知肚明。

  美国并不是《公约》的当事国, 并不能援引《公约》赋予的权利, 因此对它而言, 更倾向于将军用船舶无害通过领海视为国际习惯法问题。不过, 国际习惯的判断并不比条约的解释更简单, 有些情况下甚至更难, 因为国际习惯的形成需要具备两个基本条件:国际社会一致的实践, 以及法律确信。一致性实践必须得到国际社会的一般接受, 如果在某一领域内, 则最重要的是被这一领域有直接关系的或者受其影响的国家所普遍接受 (4) , 或者说不能有众多国家一贯对它表示反对 (5) 。据此, 很多学者均对军用船舶无害通过领海是否已成为国际习惯持否定态度, 其中包括《奥本海国际法》的修订者劳特派特 (1) 、詹宁斯、瓦茨等, 他们认为军舰无阻碍通过领海并没有得到国际社会的一般承认 (2) 。实际上, 目前国际社会当中已经有40多个国家明确宣布军舰须经通知或者允许方能无害通过领海, 鉴于这些国家均属沿海国家, 与军舰通过领海问题有着完全不可分割的直接利害关系, 因此在众多利害关系沿岸国反对的情况之下, 绝不能得出军舰无须经通知或者允许无害通过领海已经形成国际习惯的结论, 更何况迄今为止这样的国际习惯法规则也并没有得到国际法院、国际海洋法法庭等权威机构的确认。